Particulares afectados por las consecuencias del COVID-19

Resulta evidente que Espa帽a, y concretamente las autoridades centrales (Gobierno)聽 y autoridades auton贸micas (en muchos casos siguiendo las directrices del Gobierno central), han reaccionado tarde y mal ante la existencia y expansi贸n de la epidemia del Coronavirus, reconvertida a Pandemia.

Desde hace meses, se conoc铆a la existencia de importantes brotes en pa铆ses m谩s lejanos al nuestro, como son China y Korea, y poco despu茅s en pa铆ses mucho m谩s cercanos a nosotros y con comportamiento y modos de vida muy similares, como es Italia y otros pa铆ses pr贸ximos a nosotros. Brotes que se evidenciaba que se extend铆an con una rapidez inusitada, dado el alto nivel de contagiosidad del Coronavirus, hasta puntos en que la situaci贸n se hac铆a insostenible y el contagio descontrolado y el n煤mero de fallecimientos derivados del contagio, se hac铆a especialmente preocupante.

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Y ya m谩s adelante con una diferencia de semanas y con el reflejo de Italia a nuestra espalda, los contagios empezaban a manifestarse en nuestro pa铆s y con una evoluci贸n claramente ascendente, que con el transcurso de los d铆as y la ineficiencia e ineficacia de las medidas adoptadas por el Gobierno para su control se ha hecho incontrolable y pr谩cticamente inasumible, sin los medios necesarios por parte de m茅dicos y personal sanitario, para enfrentarse al tratamiento de los afectados que por d铆as y horas se multiplicaban (mascarillas, batas, resto de EPI鈥檚, etc) y sin los medios necesarios para poder tratar a los pacientes m谩s graves, como los respiradores (hasta el punto de tener los m茅dicos decidir a qu茅 pacientes aplicaban los recursos existentes, y en consecuencia, quien viv铆a y quien mor铆a, como ha sido de manera notoria expuesto por m煤ltiples facultativos), han llevado aparejado como consecuencia un contagio mucho m谩s extendido, y un n煤mero de fallecidos mucho m谩s alto, que el que se hubiera derivado de la adopci贸n temprana de medidas de prevenci贸n y del acometimiento de las medidas oportunos en los t茅rminos, formas y tiempos adecuados, por parte de la autoridad central.

Todo lo contrario, se pasa de un escenario en el que no pasa nada y se trata, y se nos pretende dar a entender que se trataba de poco m谩s que una gripe estacional y que no pasaba nada, e inexplicablemente se pasa de esa situaci贸n de total tranquilidad, en la que incluso se alentaba a participar en manifestaciones y actos multitudinarios (conciertos, masclet谩s, etc, etc.) a otra bien distinta, en la que cinco d铆as despu茅s de todo esto se declara el estado de alarma.

El acontecer de los hechos, ha evidenciado, que ha existido una absoluta inacci贸n previa a la declaraci贸n del estado de alarma, en todos sentidos, por parte de los responsables pol铆ticos encarnados en el Gobierno central, pasando incluso algunas Comunidades Aut贸nomas, a tener que adoptar medidas por su cuenta, dada la alt铆sima proliferaci贸n de los casos de contagio (como Madrid, como m谩ximo exponente).

Hasta que no se ha producido el terrible desenlace de un total descontrol de la situaci贸n, no ha existido ninguna medida ni directriz, para afrontar y paliar esta situaci贸n, y las que sean adoptado con posterioridad, como se ha evidenciado, han resultado err谩ticas e insuficientes.

Se han dado casos de fallecimiento a consecuencia de contagios que se produjeron en las multitudinarias como las del 8M, y otros actos multitudinarios; o por detecci贸n tard铆a del virus, dado que al paciente no se le efectu贸 el test en una primera visita m茅dica, o porque no se le ha atendido correctamente en el hospital a consecuencia de insuficiencia de medios. O simplemente, el personal m茅dico que resulta contagiado por no disponer de material preventivo, tales como mascarillas y guantes, y otras muy diversas circunstancias perfectamente previsibles y evitables, si se hubieran adoptado las medidas oportunas y adecuadas para afrontar una situaci贸n as铆.

Ante dichas situaciones, nuestro ordenamiento jur铆dico prev茅 en diferentes cuerpos legales, las formas y cauces para articular las diferentes acciones de reclamaci贸n de resarcimiento de los da帽os y perjuicios infligidos y que no se ten铆a el deber jur铆dico de soportar.

En esta situaci贸n los afectados por esta deficiente gesti贸n de esta inmensa crisis sanitaria pueden emprender las acciones legales oportunas, seg煤n la situaci贸n concreta que hayan padecido, ellos mismos o sus familiares fallecidos.

Nuestra constituci贸n establece en su art铆culo 106.2 de la Constituci贸n Espa帽ola establece que 鈥渓os particulares, en los t茅rminos establecidos por la ley, tendr谩n derecho a ser indemnizados por toda lesi贸n que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesi贸n sea consecuencia del funcionamiento de los servicios p煤blicos鈥.

En similares t茅rminos se plasma en el art铆culo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de R茅gimen Jur铆dico del Sector P煤blico, la idea de indemnizar en estos casos, y fija que ser谩 procedente una indemnizaci贸n聽 cuando la lesi贸n sea consecuencia del 鈥渇uncionamiento normal o anormal de los servicios p煤blicos鈥.

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Dado que la declaraci贸n del estado de alarma por el coronavirus, se articula como un caso de fuerza mayor, a priori puede parecer que el Estado est谩 blindado ante cualquier reclamaci贸n, pero lo cierto es que no tiene que ser as铆. El art铆culo 35 de esa misma ley explica que si las autoridades competentes conoc铆an la gravedad de la situaci贸n y no tomaron las precauciones y medidas pertinentes, s铆 ser铆a procedente la reclamaci贸n. 鈥淣o ser谩n indemnizables los da帽os que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar seg煤n el estado de los conocimientos de la ciencia o de la t茅cnica existentes en el momento de producci贸n de aqu茅llos鈥, reza la ley.

Se pueden articular acciones por v铆a administrativa y contencioso-administrativa, en modo de reclamaci贸n de responsabilidad patrimonial de la Administraci贸n en representaci贸n de m煤ltiples tipos de colectivos, tales como personal sanitario (doctores, enfermeros, etc), empleados de residencias de la tercera edad, miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado e incluso por victimas de contagios, seg煤n las circunstancias de cada caso, y de los familiares de fallecidos a consecuencia de esta situaci贸n, l贸gicamente atendiendo a las circunstancias concretas en las que se hayan podido producir esos contagios.

Incumplimiento de las medidas de seguridad

Parte de las reclamaciones tienen su fundamento en el claro incumplimiento que ha existido de las medidas de seguridad existentes聽y que, por ejemplo, en el caso de m茅dicos y personal sanitario, tienen atribuida la tarea de enfrentarse al Covid-19 sin tener el material necesario para ello. 鈥淟a responsabilidad del Estado es objetiva.聽Provocado un da帽o, no es necesario buscar la intencionalidad, solo la causalidad.聽No hay que acreditar ni culpa ni negligencia鈥.

Por otro lado y con respecto a los particulares afectados por las consecuencias de esta pandemia, aparte de lo anteriormente expuesto, que con variaciones, en esencia, tambi茅n resultar铆a aplicable, con bases y argumentos ajustados a las concretas situaciones sufridas, podr铆an articularse de igual manera reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administraci贸n en su representaci贸n.

En t茅rminos generales, aunque pudiera parecer que la responsabilidad p煤blica en este tipo de escenarios, quedar铆a excepcionada al considerar que se trata de en un episodio de fuerza mayor (pandemia o crisis sanitaria nacional). As铆 lo determina expresamente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de R茅gimen Jur铆dico del Sector P煤blico, en cuyo art铆culo 32, se puede leer:

“1. Los particulares tendr谩n derecho a ser indemnizados por las Administraciones P煤blicas correspondientes, de toda lesi贸n que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesi贸n sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios p煤blicos salvo en los casos de fuerza mayor o de da帽os que el particular tenga el deber jur铆dico de soportar de acuerdo con la ley”.

El concepto de “fuerza mayor”, de la mano de la doctrina y de la jurisprudencia de nuestros tribunales de Justicia, ha sido definido como un acontecimiento que no s贸lo es imprevisible sino que, aun cuando se hubiera previsto, habr铆a sido inevitable.

Igualmente, hemos de traer a colaci贸n el art铆culo 34.1 de id茅ntico texto normativo, al se帽alar:

“(…). “No ser谩n indemnizables los da帽os que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar seg煤n el estado de los conocimientos de la ciencia o de la t茅cnica existentes en el momento de producci贸n de aqu茅llos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econ贸micas que las leyes puedan establecer para estos casos”.

Desde luego, de los citados preceptos se infiere, que en el supuesto de que el hecho en cuesti贸n (los afectados del coronavirus en este caso, ya sea por propios contagios o como herederos de contagiados que han fallecido), pudiera haber sido previsto por el poder ejecutivo y, sin embargo, no se adoptaron las medidas oportunas con la antelaci贸n suficiente, s铆 que podr铆a dar lugar a que operase el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado o, lo que es lo mismo, que 茅ste tenga que indemnizar a los ciudadanos por los da帽os y perjuicios causados por esta pandemia.

Como es ya de dominio p煤blico, el 28 de febrero, la Organizaci贸n Mundial de la Salud (OMS)聽elev贸 el riesgo de expansi贸n global del聽coronavirus聽de alto a muy alto y, El Centro Europeo para el Control y Prevenci贸n de Enfermedades聽hab铆a desaconsejado desde el 3 de marzo la celebraci贸n de actos multitudinarios聽en ciudades donde existiesen contagios. En Espa帽a, pese a que ya se reconoce por el propio Ministro de Sanidad, que la mayor铆a de los contagios ya se hab铆an producido la 煤ltima semana de Febrero, pese a los indicios claros existentes, algunos de ellos especialmente cercanos, como es el caso de Italia, y la evoluci贸n desmedida que all铆 se estaba produciendo, y las advertencias de la OMS y del Centro Europeo para el Control y prevenci贸n de Enfermedades, por parte del Gobierno, se alent贸 a la poblaci贸n a la participaci贸n en numerosos actos multitudinarios, que fueron un foco de propagaci贸n y contagio que ha devenido clar铆simo, y se ha permitido igualmente sin restricci贸n alguna la celebraci贸n de competiciones deportivas que aglutinan multitudes y las manifestaciones, actos pol铆ticos y otras reuniones multitudinarias que claramente constitu铆an un foco de propagaci贸n masiva de la enfermedad.

Habr谩 que estar, por tanto, al supuesto concreto y si se demuestra que la autoridad competente, aun conociendo desde hace meses la grave situaci贸n existente por pa铆ses vecinos (luego era previsible que lo mismo sucediese en nuestro Estado), no llev贸 a cabo las precauciones oportunas de forma inmediata, ni emple贸 los medios necesarios a su alcance, proceder铆a defender el derecho indemnizatorio del ciudadano afectado.

Como se ha dicho y se recalca, s铆 que podr铆an ser en potencia reprochables aquellas inacciones posteriores que derivaran en su agravamiento, de no adoptarse medidas id贸neas que lo evitaran.

Esa negligencia omisiva, en todo caso, debiera tambi茅n de presentarse como grave, notoria y causante en grado elevado de la continuidad de la epidemia, lo que deber谩 ser evaluado atendiendo a las circunstancias del caso concreto, y el resultado lesivo, pero que a la luz de las noticias existentes de la actuaci贸n previa y coet谩nea de la actuaci贸n de las diferentes administraciones implicadas, se hace bastante factible y en absoluto cabe descartar.

Ahora bien,聽una vez que el COVID-19 infecta a pacientes internados en un centro sanitario p煤blico por razones distintas a este virus, o a los m茅dicos y personal sanitario, no por causa del desarrollo de su profesi贸n, sino en condiciones en los que se vulnera la m谩s m铆nima prevenci贸n en materia de riesgos laborales, y herramientas de prevenci贸n y contenci贸n de la pandemia, y ello a consecuencia de una actuaci贸n que se manifieste omisiva y negligente, ese mecanismo de exoneraci贸n de la responsabilidad de la administraci贸n, puede quedar completamente neutralizado.

En estos casos, la responsabilidad patrimonial podr谩 reconocerse si la Administraci贸n responsable no prueba la adopci贸n de medidas profil谩cticas o preventivas oportunas y en los tiempos y modos adecuados para sortear dicha infecci贸n en quienes se encuentran ingresados por otras patolog铆as, a quienes no se le han podido aplicar los medios t茅cnicos necesarios (respiradores) o medicamentos (como se est谩 viendo a d铆a de hoy), por falta de estos recursos, con consecuencias nefastas, incluso de muerte, a consecuencia de una actividad completamente deficiente, negligente e insuficiente de la administraci贸n, como est谩 resultando p煤blico y notorio, o no existiera un contagio masivo, dado que hasta el momento todas las medidas y los protocolos no han sido lo suficientemente eficaces, ni los preventivos, ni los adoptados para afrontar la ya pandemia.

De igual modo, la L.O. 3/1986 de 14 de Abril de Medidas Especiales en materia de Sanidad Publica, los art铆culos 2, 3 y 4 de dicho cuerpo legal establece la potestad de las autoridades sanitarias para adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalizaci贸n y control cuando existan indicios racionales de la existencia de peligro para la salud p煤blica, como sobradamente exist铆an dichos indicios de peligro y riesgo, abarcando en este tipo de enfermedad de transmisi贸n o contagiosas, tanto acciones preventivas generales y medidas de control de enfermos y personas en contacto con ellos.

As铆 como ten铆an la potestad para adoptar diferentes medidas con respecto a medicamentos o productos sanitarios que pudieran verse afectados por dificultades de abastecimiento, y pese a las numerosas situaciones, indicios, advertencias, recomendaciones, etc, etc, adem谩s del espejo del comportamiento de la enfermedad en un pa铆s muy cercano, y pese a evidenciarse que era completamente razonable y previsible que se dieran las situaciones que ahora se est谩n viviendo y se han vivido, y que el Gobierno, deb铆a de haberse adelantado a todo ello, por tener la obligaci贸n y la potestad para ello, se ha actuado de una manera completamente improvisada, insuficiente y tard铆a, con nefastas consecuencias para la poblaci贸n, adem谩s de para la econom铆a.

Por todo ello, corresponde reclamar por las v铆a que nuestro ordenamiento jur铆dico faculta para ello.